Saubere Vergabe – eine Illusion?

Wie kann Korruption im öffentlichen Vergabebereich verhindert werden? Kann sie überhaupt verhindert werden? Wo sind die Schwachstellen im System? Über diese Fragen diskutierte Christian Wolfsberg, Herausgeber Reinigung aktuell, mit Matthias Öhler, Schramm-Öhler Rechtsanwälte, Franz Deninger, bei der BBG verantwortlich für den Fachbereich Reinigung, Erich Borsutzky-Keller, Geschäftsführer von Kling-Wagenhofer, und Michael Haubner, Vergabeverantwortlicher der Wiener Linien für Reinigung.

Seit Jahren wird – federführend von der Innung Wien – versucht, das Image der Reinigungsbranche zu verbessern. Doch so lange es Vergabeskandale wie im AKH – oder auch Pressemeldungen über Unregelmäßigkeiten bei der Bezahlung der Mitarbeiter – gibt, werden Bemühungen einer Imagekorrektur immer wieder zerstört. Kann im Bereich der öffentlichen Vergabe etwas verbessert werden, um dubiose Machenschaften zu vermeiden? Oder bis zu welchem Grad könnte es besser gemacht werden?

Franz Deninger

Franz Deninger

Franz Deninger: Die  BBG beschäftigt sich  aufgrund der besonderen Situation intensiv mit diesem Thema. Wobei ich zunächst auf unsere Antikorruptionsrichtlinie hinweisen möchte. Wir haben aber auch organisatorische Vorkehrungen getroffen, alle zwei Monate ist bei uns etwas in Richtung Bewusstseinsbildung zu diesem Thema angesagt, wir haben ein Notfall-Management und die Mitarbeiter werden laufend entsprechend informiert und geschult.

Christian Wolfsberg: Organisatorische Vorkehrungen inwiefern?

Deninger: Wir haben es so organisiert, dass es eine Gewaltentrennung und mehrfache Kontrolle gibt. Das heißt, da ist einmal die ausschreibende Gruppe – in dem Fall die Fachabteilung Reinigung, für die ich verantwortlich bin –, dann ein eigenes Büro mit Juristen, die unsere Ausschreibungsunterlagen sehr genau und kritisch prüfen, und als dritte Gruppe haben wir Externe in der Vergabekommission, die uns prüfen. Und dann noch die Geschäftsführung. Zudem habe ich in meiner Beschaffungsgruppe auch noch die Rotation, sodass nicht ständig dieselbe Person für die Vergaben zuständig ist. Ich als Bereichsleiter bin seit längerem nicht mehr in den Vergabekommissionen bei Reinigungsausschreibungen. Wichtig auch: Bei uns sind alle Vergabekriterien, Zuschlagskriterien wie z.B. die Qualitätskriterien so aufgebaut, dass sich die Bewertung rechnerisch ergibt und nicht auf Grund kommissioneller Entscheidungen.

Wolfsberg: Ist das vergleichbar mit strengen Corporate-Compliance-Richtlinien, wie sie mittlerweile das eine und andere Unternehmen hat?

Deninger: Ja. Am wichtigsten aber erscheint mir, dass wir bei den vier, fünf großen Reinigungsausschreibungen, die wir jedes Jahr machen, nie wegen eines bestimmten Auftraggebers unsere Ausschreibungsunterlagen, -bedingungen und -kriterien ändern bzw. an Wünsche anpassen. Das heißt, wir behalten über Jahre dasselbe System bei, unser Bestbietersystem wird nie so „hingemogelt“, dass nur ein bestimmter Auftragnehmer den Zuschlag bekommt. Die Ausschreibungsunterlagen bleiben über Jahre gleich. Änderungen der Kriterien gibt es nur dann, wenn ein zwingender Grund dafür vorliegt, zum Beispiel hinsichtlich der Eignung für einen ganz speziellen Auftrag. Oder wenn es neue Entwicklungen wie etwa den Ausbildungspass für gewerbliche Reinigungskräfte gibt. Wenn man von „sauberer Vergabe“ spricht, muss man einmal analysieren, wie man in einem Vergabeverfahren mogeln kann. Hier müsste angesetzt werden. Wo sind die Stationen und die Phasen, in denen gemogelt werden kann? Das sind einmal die Eignungskriterien, sprich: wenn diese so festgelegt werden, dass entweder nur mehr zwei, drei Bieter in Frage kommen oder überhaupt nur einer.

Erich Borsutzky-Keller

Erich Borsutzky-Keller

Erich Borsutzky-Keller: Das war ja im AKH so. Die Ausschreibung wurde eben so definiert, dass die Zahl der Unternehmen, welche die Kriterien erfüllen können, sehr eingeschränkt war. Wobei Rechtsanwälte sicher imstande sind, die Ausschreibung so zu gestalten, dass es nur der Wunschpartner werden kann.

Deninger: Deshalb bekommen wir manche Aufträge von BBG-Drittkunden gar nicht. Eben weil man von uns schon weiß, dass wir die Ausschreibungsunterlagen wegen eines „Wunschpartners“ nicht  anpassen.

Wolfsberg: Aber ist es in der Regel nicht genau so, dass eine öffentliche Stelle – Beispiel AKH – aus welchen Motiven auch immer, schon vorher weiß, wer den Auftrag bekommen soll? Mit Kickbacks im Hintergrund, sodass die Ausschreibung dann eben so gestaltet wird, dass nur einer gewinnen kann? 

Borsutzky-Keller: Meinem subjektiven Eindruck nach hat das AKH bei dieser inkriminierten Reinigungsausschreibung die Kriterien bewusst so zugeschnitten, dass dem bisherigen Dienstleister auf mehr oder weniger elegante Weise die Chance genommen wurde, wieder mitzumachen bzw. im Haus zu bleiben. Denn die Ausschreibung lief nur auf Arbeitskräfteüberlassung hinaus. Und offenbar waren die Mitarbeiter, die schon vorher von der AGO im AKH – nicht im Bereich Gebäudereinigung – tätig waren, quasi die Basis für das Erfüllen der Kriterien. Fragwürdig wird es auch, wenn als Referenz ein Spital verlangt wird, das es in dieser Größe außer dem AKH in Europa kein zweitesmal gibt. Abgesehen davon ist Arbeitskräfteüberlassung teurer. Wenn  man im AKH einen Mitarbeiter über Arbeitskräfteüberlassung ersetzt, muss man dem Ersatzmann das zahlen, was der AKH-Mann verdient hat. Das heißt, es ist teurer für die ausschreibende Stelle, aber das hat man offenbar gesucht als Möglichkeit, …

Wolfsberg: Wäre es nicht eine Lösung, wenn die Vergabe nicht erst vom Vergabekontrollsenat geklagt würde, sondern schon in dem Augenblick, wo die Vergabe veröffentlicht wird?

Borsutzky-Keller: Die saubere Vergabe – um beim Thema zu bleiben – fängt beim Nutzer an. Der muss erstens genau wissen, was er will bzw. welchen Bedarf er hat. Und wenn er Kriterien einbaut, die nur der Auftragnehmer, den er haben möchte, und kein anderer erfüllen kann, dann hilft der ganze Anspruch „Saubere Vergabe“ nichts. Ob einer über die BBG ausschreibt oder mit einem Anwalt – wenn er mit einschlägigen Absichten bezüglich Wunschpartner an die Sache herangeht, hilft alles nichts.

Michael Haubner

Michael Haubner

Michael Haubner: Wo es zu Schwierigkeiten im Vergabeverfahren kommen kann, ist einerseits der Bereich Eignung – aus der Sicht eines Reinigers eher juristische Themen, und der andere Bereich ist die Reinigung selber, die Beschreibung der Reinigungsleistung, die Interpretationsmöglichkeiten, die Angemessenheit des Preises darzustellen.

Wolfsberg: Wäre bei den Wiener Linien eine „unsaubere Vergabe“ wie die im AKH möglich?

Haubner: Nein, natürlich nicht. Weil wir bei Vergaben dieser Größe von Haus aus externe Sachverständige miteinbeziehen, um so etwas zu vermeiden. Das kann ein Jurist sein, das könnte aber auch, wie ich zum Beispiel einmal vorgeschlagen habe, jemand von der Innung sein, der uns inhaltlich nicht zur Eignung, sondern zur Gestaltung eines Leistungsverzeichnisses eine Expertise liefert. Denn dort sehe ich auch großen Handlungsbedarf. Für unser Unternehmen ist es immer wieder die Frage, WER eine Leistung ausschreibt. Die Bauleistung für einen Neubau von U-Bahn-Stationen wird von einem Bauingenieur ausgeschrieben. Reinigungsleistungen werden aber in anderen Bereichen zu oft von nicht ausgebildeten Reinigern ausgeschrieben, was dann in der Kalkulationsphase und Auswertungsphase zu Unsicherheiten führt, da die Leistung nicht eindeutig genug beschrieben ist. Deshalb haben wir uns in meinem Referat zu Reinigern ausbilden lassen, so dass wir zum Beispiel auch die Reinigung inhaltlich so aufbereiten können, dass wir wissen, was wir wollen. Und das ist bei Ausschreibungen oft nicht gegeben. Meistens gibt es nur die Diskussion, was vom Preis her angemessen ist und was nicht. Ich sehe viel Verbesserungspotenzial darin, dass man die Leistung besser beschreibt und genau weiß und äußert, was man haben will. Und dazu muss man die Leistung eben auch selber verstehen, zum Beispiel was eine Grundreinigung ist. Ich weiß auch nicht, wie viele ausschreibende Stellen die Normen kennen, wo beschrieben ist, wie einzelne Reinigungen durchzuführen sind und auch die Begrifflichkeiten der Reinigung definiert sind. Diese Themen gehören hier inhaltlich mit hinein.

Borsutzky-Keller: Wenn es darum geht, Leistungen in einer gewissen Bandbreite zu definieren, müsste man in einem solchen Unternehmen einen Mitarbeiter für die Zeit der Ausschreibung autorisieren, Durchgriff auf alle Abteilungen zu haben, die irgendetwas beizutragen haben. Damit der „schwarze Peter“ nicht von Abteilung zu Abteilung geht. Einen, der das Mandat hat, während der Ausschreibung abteilungsübergreifend all die Fragen aufzubereiten, die der Jurist dann in eine entsprechende Form bringen kann. Wobei es, wie Sie, Herr Haubner, richtig sagen, immer mit der Frage anfangen muss, „Was wollen wir eigentlich? Was wollen wir einkaufen?“ Erst dann geht es um die Formulierungen. Eines muss uns aber auch klar sein: Ganz zu vermeiden und auszuschließen wird es nie sein, dass Ausschreibungen auf einen Wunschpartner zugeschnitten werden.

Deninger: Auch wenn man einen Juristen und einen Sachverständigen, einen Gebäudereiniger als Experten beizieht, kann man das nicht verhindern. Der weiß ja auf Grund seiner Marktkenntnisse noch besser, wie man eine Ausschreibung auf einen bestimmten Auftragnehmer zuschneidet. Das ist für mich keine Garantie. Nichtsdestotrotz haben Sie, Herr Haubner, natürlich recht: Der Ausschreibende sollte entsprechenden Sachverstand für das, was er ausschreibt, haben. Diesen Weg sind auch wir gegangen, indem wir alle Mitarbeiter ausbilden ließen, bis hin zum Gebäudereinigungsmeister. Es kann auch für einen Anbieter nur von Vorteil sein, wenn der Gesprächspartner auf Seiten der ausschreibenden Stelle in der Sache ein Fachmann ist.

Wolfsberg: Thema Referenzen – das wird meiner Meinung nach in Vergabeverfahren sehr oft zu eng gefasst. Wenn es zum Beispiel um die Reinigung eines Stationsgebäudes der Verkehrsbetriebe geht – ist es da unbedingt nötig, dass der Bieterkreis das Kriterium erfüllen muss, schon für einen Verkehrsbetreiber gereinigt zu haben? Ein solches Stationsgebäude unterscheidet sich hinsichtlich Reinigung doch nicht wesentlich von einem Einkaufszentrum….

Borsutzky-Keller: Da muss ich widersprechen. Es gibt sehr wohl Ausschreibungen, wo eine Referenz Bedingung sein muss. In der Spitalsreinigung zum Beispiel. Aber auch bei der Fahrzeugreinigung. Ein Fahrzeug ist kein Wohnzimmer. Schließlich will der Auftraggeber ja nicht, dass einer bei ihm erst anfängt zu experimentieren. Auch in der Reinraumreinigung macht eine Referenz sehr wohl Sinn. Da kann man nicht einen nehmen, nur weil er billiger ist.

Wolfsberg: Höhere Stundensätze, wie ich sie Monat für Monat in meinem Editorial fordere – würde das am Ende zu mehr Subvergabe und zu mehr Illegalität führen? Weil der Marktpreis in Wahrheit ein anderer ist? 

Borsutzky-Keller: Das glaub ich nicht. Außerdem ist Mitarbeitermotivation über das Geld aus meiner Sicht die Motivation mit den kürzesten Beinen. Man muss versuchen, die Mitarbeiter anders zu motivieren, durch Ausbildung, Gerätschaft, Bekleidung, die ganze Corporate Identity. Andrerseits – die ganze Branche in Österreich zahlt nach KV und keinen Cent darüber. Sie sollten auf einem höheren Niveau konkurrieren müssen, nicht auf einem Niveau, das unter den Selbstkosten liegt.

Wolfsberg: Herr Öhler, können Sie jede Ausschreibung auf einen bestimmten Bieter hintrimmen?

Matthias Öhler

Matthias Öhler

Matthias Öhler: Technisch ist das möglich, wenn der Auftraggeber es so will und auch bereit ist, dem beratenden Anwalt bei der Gestaltung der Ausschreibungsunterlagen freie Hand zu geben, insbesondere bei den Eignungs- und Leistungskriterien. Und es ist noch viel mehr möglich, wenn auch eine Kommunikation zwischen Auftraggeber und dem Zielunternehmer stattfindet, wo dann eben noch weitere Tricks angewendet werden könnten, Stichwort Spekulation. Es hängt immer davon ab, wie viel kriminelle Energie einer aufwendet. Je mehr ein Auftraggeber davon aufwendet, umso sicherer gelangt er zu seinem Zielunternehmer.

Wolfsberg: Ist das nicht in irgendeiner Weise verhinderbar? Ich kann mir nicht vorstellen, dass der Gesetzgeber oder die Gemeinde Wien oder der Krankenanstaltenverbund eigentlich wollte, dass so etwas wie im AKH passiert. Es wollten doch nur ein paar abcashen….

Öhler: Losgelöst von diesem konkreten Fall glaube ich, dass man Korruption oder ein Zurechtschneiden auf ein bestimmtes Zielunternehmen nie mit hundertprozentiger Sicherheit verhindern kann. Ich glaube aber auch, dass man als öffentlicher Auftraggeber einige Vorkehrungen treffen kann. Eine Vorsichtsmaßnahme wäre zum Beispiel die möglichst weitgehende Ausschaltung des Faktors Mensch. Das heißt, man überträgt die Durchführung des Vergabeverfahrens einer Maschine, Stichwort elektronisches Vergabeverfahren. Dadurch kann man sicher einige Schwachstellen ausschalten. Weil zum Beispiel das nachträgliche Einschmuggeln von Angeboten nicht möglich ist. Weil Preise am besten geheim gehalten werden können. Es hat aber auch andere Vorteile, nämlich dass man die Bieter dazu anleitet, formal richtige Angebote abzugeben. Und dass Preisvergleiche besser möglich sind etc. Das ist das Eine. Eine zweite Idee sind organisatorische Maßnahmen, das, was jetzt unter dem Stichwort Compliance läuft. Hier gibt es eine breite Palette von Maßnahmen – wozu zum Beispiel auch gehört, dass das AKH die Reinigungsausschreibung – meines Wissens – an die BBG übertragen hat. Das heißt, man löst die Entscheider in diesem Vergabeverfahren von jenen Personen, die dann die Leistungen entgegennehmen und nur noch bezahlen. Das wäre zum Beispiel eine derartige Vorsichtsmaßnahme. Oder sonst eben die klassischen Compliance-Maßnahmen, angefangen von einer Befangenheitsprüfung bis hin zu einer ordentlichen Preisangemessenheitsprüfung. Hier gibt es also viele Ansätze, die möglich sind.

Borsutzky-Keller: Einmal abgesehen von Ungesetzlichkeit oder Korruption – ich bin ein strikter Gegner des Billigstbieterprinzips. Und ich werde nie verstehen, warum der, der zahlt, einen Lieferanten auf den Schoß gesetzt bekommt und sich nicht dagegen wehren kann. Warum kann man nicht nach dem Bestbieterprinzip vorgehen, um dem Ausschreiber, der korrekt handelt, eine Spur Bewegungsmöglichkeit einzuräumen? Stattdessen soll er für die nächsten fünf Jahre schon wieder den Billigsten bekommen? Das verstehe ich nicht. Der, der zahlt, hat überhaupt keine Mitsprachemöglichkeit.

Wolfsberg: Könnte nicht genau das auch ein Motiv sein, einen Auftrag auf eine bestimmte Firma zuzuschneiden? Weil einer ja auch zufrieden sein kann mit dem Dienstleister, den er bisher hatte, und ihn deshalb wieder haben möchte, aber gezwungen ist, in einem gewissen Rhythmus auszuschreiben?

Borsutzky-Keller: … und keine Chance hat, weil ein anderer billiger ist.

Öhler: Das eine ist, warum der Auftraggeber jemanden Bestimmten will oder zumindest einen Bestimmten nicht will. Wenn er dafür sachliche Gründe hat, darf er diese in einem Eignungs-, Zuschlags- oder Leistungskriterium abbilden. Zum Beispiel wenn Aufträge in der Vergangenheit schlecht ausgeführt wurden, kann man das im Rahmen der Zuverlässigkeitsprüfung berücksichtigen und so sehr wohl das Wollen oder Nichtwollen eines bestimmten Unternehmers – wenn es sachlich gerechtfertigt ist – abbilden. Heikel hinsichtlich des Themas Korruption wird es aber, wenn der Auftraggeber ein unbeschränktes Ermessen hat und es nicht sachlich, sondern im Sinne eines strafrechtlich verpönten Verhaltens ausübt. Das wäre dann die Grenze.

Borsutzky-Keller: Der, der zahlt, soll auch Bewegungsspielraum haben.

Wolfsberg: Warum soll ein Auftraggeber nicht rechtmäßig einen Unternehmer beauftragen oder bevorzugen dürfen, der schon bisher zur Zufriedenheit die Leistung ausgeführt hat?

Öhler: Die Frage ist, ob dieser Umstand zum Beispiel in einem Eignungs- oder Zuschlagsschema abgebildet werden kann, sodass der Auftraggeber das berücksichtigen kann. Im Rahmen dieser Eignungsprüfung wird es bis zu einem gewissen Grad möglich sein, im Rahmen der Zuschlagsbewertung wahrscheinlich nicht, weil hier der Gesetzgeber, vor allem der europäische, gesagt hat, dass ein Newcomer gleich gute Chancen haben soll. Das ist die Wertung des Gesetzgebers.

Wolfsberg: Will der Gesetzgeber mit dieser Wertung auch dazu anregen, dass ein Wechsel gut ist für Nichtkorrumpierbarkeit?

Öhler: Ich glaube, dass da viele Überlegungen dahinterstecken, zum Beispiel dass ein Wechsel des Auftragnehmers auch eine gewisse Reinigungskraft hat. Im Unterschwellenbereich findet man im Gesetz ja auch die Vorschrift, Auftragnehmer möglichst oft zu wechseln. Dadurch soll eine zu starke Verhaberung vermieden werden. Die Frage ist, ob der bisherige Leistungserbringer nicht von Haus aus große Vorteile hat, insbesondere was die Kalkulation betrifft. Er kann wesentlich schärfer kalkulieren. Aber auch dann, wenn der Auftraggeber vom Billigstbieterprinzip weggeht und rechtlich zulässige Faktoren bewertet, zum Beispiel Überlegungen zu einem Reinigungskonzept oder zu Reinigungsabläufen, hätte der bisherige Leistungserbringer sicher von Haus aus Vorteile. Bei einer Ausschreibung, wo drinsteht, 80 Prozent Bewertung des Preises und 20 Prozent Bewertung eines Reinigungskonzeptes durch eine Jury – das heißt, rein subjektive Kriterien –, wäre ich als Bieter jedenfalls sehr vorsichtig. Weil hier laut Rechtsprechung der Auftraggeber einen enormen Spielraum hat und den leider auch nicht sauber ausüben könnte.

Deninger: Für Korruption sehe ich noch viel mehr Gefahren. Alle konzentrieren sich auf den Zeitraum des Vergabeverfahrens, dabei ist der viel größere „Markt“ für Korruption meiner Meinung nach woanders zu suchen, nämlich dort, wo vertraglich vereinbarte Leistungen nicht ankommen. Und beide Seiten gewinnen. Da wird eine Leistung vereinbart und man macht mit dem Auftragnehmer aus, dass er nur einen Teil leisten braucht. Oder statt fünf Mal die Woche reinigen, wie unverfänglich festgelegt, nur dreimal. Der Nutzer kontrolliert nicht, und wenn sich jemand beschwert, wird er halt nicht ernst genommen oder man schaut, die Reklamation schnell zu beheben – und es passt. Der Anteil der Nichterfüllung der Leistung kann bis zu 50 Prozent des Preises ausmachen. Daher ist es völlig unzureichend, wenn der Fokus nur auf das Vergabeverfahren gerichtet wird. Eine Rechnung über 100 Stunden, und tatsächlich sind es nur 80 Stunden, die geleistet werden – das summiert sich übers ganze Jahr.

Ich habe daher auch bald erkannt, dass man ein Bestbietersystem nur dann einführen kann, wenn man die Leistung nachher auch evaluiert. Die Beschaffung einer Dienstleistung ist erst dann zu Ende, wenn die Vertragszeit aus ist. Also muss man das kontinuierlich begleiten. Das heißt, wir prüfen jährlich die Kundenzufriedenheit und die Qualität;  etwa ob es den  betreuenden Objektleiter mit der  versprochenen Ausbildung, z.B.  Meister, noch gibt. Denn die betreuenden Objektleiter wechseln ja sehr häufig.

Meiner Meinung nach hat sich aber auch schon viel getan. Es wird mehr aufgedeckt. Zum Teil aber liegt es auch an den Dienstleistern selber. Diese müssten auch etwas mehr Mut haben, sich zu artikulieren. Man muss ja nicht immer gleich etwas beeinspruchen, sondern kann auch rechtzeitig mit einer einfachen schriftlichen Nachfrage anfangen. Aber sie fragen ja nicht einmal nach, wenn ihnen in den Ausschreibungsunterlagen etwas seltsam vorkommt. Es müssten sich also auch die Dienstleister selber ein bisschen an der Nase nehmen, wenn sie etwas verbessern wollen. Man kann nicht immer nur lamentieren.

Öhler: Da bin ich ganz bei Ihnen, die Musik spielt in der Auftragsabwicklung. Die Frage ist nur, was man dagegen tun kann. Daher glaube ich, dass der erste Schritt einmal der ist, einen guten Leistungsvertrag zu machen, mit einer guten Leistungsbeschreibung und mit guten Preispositionen, die wirklich das abbilden, was der Auftraggeber dann tatsächlich abrufen wird. Der zweite Schritt ist dann natürlich ein Vergleich des Angebotspreises mit dem Abrechnungspreis, sprich: ob tatsächlich das verrechnet wurde was angeboten worden ist. Man kann sich dann auch anschauen, ob es vielleicht zu einem Bietersturz gekommen ist. Aber eben auch, ob die Leistungen tatsächlich erbracht worden sind.

Deninger: Aber wer schaut sich das an, ob die Leistungen tatsächlich erbracht werden? Die BBG hat hier wieder als „externer  Beschaffungsdienstleister“  die besondere Rolle, neben dem Auftragnehmer und dem Auftraggeber als externer Dritter den Beschaffungsvorgang über die Vertragslaufzeit zu begleiten. Und, das muss man auch festhalten: Nicht immer ist der Auftragnehmer schuld. Wir moderieren auch manchmal Konflikte aus dem Umstand, dass  z.B. der Auftraggeber das Leistungsverzeichnis gar nicht kennt.

Borsutzky-Keller: Ich glaube, wir sind uns einig darin, dass das Problem bei der Stelle anfängt, die den Bedarf hat, beim Auftraggeber. Alle nachgeschalteten Institutionen können es dann nur mehr abwickeln. Der Kern des Problems liegt darin, dass der Auftraggeber die Ausschreibung so gestalten kann, dass der Kreis der Bieter klein und kleiner wird.

Wolfsberg: Von einem großen Konzern mit strengen Corporate Compliance Regeln habe ich mir sagen lassen, dass solche Minderleistungen, wie sie hier angesprochen wurden, dort nicht passieren könnten… 

Borsutzky-Keller: … Man sagt dem Anwalt die Kriterien, die man in der Ausschreibung haben möchte, und der wickelt das ab. Der gestaltet die Ausschreibung dann so, dass der Kreis der Teilnehmer dramatisch reduziert wird – selbst unter Beachtung aller Compliance-Regeln. Das ist nicht verhinderbar. Genau dort fängt es aber an, das Thema saubere Vergabe.

Öhler: Zu dem Gedanken, dass es im Vergleich zu früher doch besser geworden ist: Ja, ich glaube, dass sehr viele viel vorsichtiger geworden sind. Ich glaube aber auch, dass alles viel schizophrener geworden ist. Auf der einen Seite wird das Regelwerk viel intensiver und detaillierter und beschränkt den Einzelnen immer mehr, auf der anderen Seite ist es, glaube ich, einfach in der Natur des Menschen angelegt, dass korrumpiert wird. Und wenn Sie, Herr Wolfsberg, die Compliance-Richtlinien eines bestimmten Großkonzerns angesprochen haben: auf der einen Seite ein Riesenkonzern mit sehr detaillierten Compliance-Regelungen, sogar mit einem Chief Compliance Officer auf Vorstandsebene, auf der anderen Seite ist dieser Konzern aber immer wieder in den Medien wegen schwarzer Kassen und Bestechungen weltweit. Auf der einen Seite lässt man die Mitarbeiter ein Compliance-Regelwerk unterschreiben, auf der anderen Seite möchte man aber, dass nur ein Bestimmter Unternehmer einen Auftrag bekommt. Das meine ich mit schizophren.

Zu hinterfragen ist in diesem Zusammenhang auch die Rolle, die das Korruptionsstrafrechtsänderungsgesetz spielen wird, das mit 1.1.2013 in Kraft tritt und das den Bereich von vielen öffentlichen Auftraggebern oder auch Sektoren-Auftraggebern in die Amtsdelikte mit einbezieht. Die Korruptionsschwelle wird wesentlich niedriger ansetzt. Die sogenannte „politische Landschaftspflege“, die 2008/2009 kurz strafbar war, dann aber – letztlich auf Druck der Wirtschaft – wieder „relaxt“ wurde, wird wieder kriminalisiert. Mit einem Amtsträger oder Mitarbeiter eines öffentlichen Auftraggebers Mittagessen gehen um, sagen wir, 101 Euro und mit dem Ziel, ihn in irgendeiner Weise zu beeinflussen oder für sich günstig zu stimmen, wird zukünftig strafbar sein. Das heißt, es wird immer schizophrener, weil das Regelwerk immer strenger, auf der anderen Seite sich aber nicht viel ändern wird. Weil man nicht davon ausgehen kann, dass sich in der Natur des Menschen etwas ändern wird.

Wolfsberg: Sollte im Vergaberecht nicht drinnen stehen, dass ein Vergabeprozess automatisch gestoppt wird, wenn bis auf einen Bieter – oder auch bis auf drei – alle ausgeschieden sind?

Öhler: Ich glaube nicht, dass so eine allgemeine Regel hilfreich wäre. Weil es immer eine Einzelfall-Betrachtung ist, und es gibt genug Fälle, wo das auch Sinn macht. Generell zu dem Thema muss man aber leider auch feststellen: Korrumpieren kann einer so geschickt, dass er ein sehr geringes strafrechtliches Verfolgungsrisiko eingeht. Zum Beispiel einem Bieter jene Informationen vorab geben, die diesen in die Lage versetzen, ein spekulatives Angebot abzugeben.

Deninger: Auch ich möchte noch etwas Grundsätzliches dazu sagen. Der Wettbewerb hat sich so verschärft, dass bei Ausschreibungen ein sehr hoher Prozentsatz der Bieter Angebote abgibt bzw. Leistungen verspricht, die sie nicht erfüllen können. Eine Entwicklung, die für mich auch damit zusammenhängt, dass die Grenze des „natürlichen“, fairen  Wettbewerbs schon längst überschritten ist;  wie im Sport, wo nur noch über Doping Wettbewerbserfolge möglich sind, nachdem alle die natürliche Leistungsgrenze erreicht haben. Auch da kann dann nur mehr der gewinnen, der zur Zuhilfenahme von unlauteren Mitteln bereit ist.

Deshalb prüfen wir auch die Plausibilität eines Angebots, die Machbarkeit der angebotenen Leistung. Das ist zwar ein schwieriger, arbeitsaufwändiger Prüfschritt  – verbunden mit erhöhtem  Einspruchsrisiko –, aber der wichtigste Schritt in einem Vergabeverfahren. Diese Plausibilitätsprüfung macht sonst niemand. Die Regel ist vielmehr, dass man sagt: „Es wird schon irgendwie gehen.“  Und da beginnt dann die „Alltagskorruption“.

Korruptionsstrafrecht – Was ändert sich? Das verschärfte Korruptionsstrafrecht tritt mit 1. Jänner 2013 in Kraft.

  • Massive Verschärfung für Mitarbeiter „ausgegliederter“ Rechtsträger: Alle Mitarbeiter von Unternehmen, die vom Rechnungshof kontrolliert werden, gelten ab 2013 als „Amtsträger“ im Sinn des Korruptionsstrafrechts. Für die meisten Mitarbeiter von „Ausgliederungen“ haben diese Regeln bisher nicht gegolten. Neu einbezogen werden etwa Mitarbeiter von Krankenhäusern, die von der öffentlichen Hand als GmbH geführt werden und viele öffentliche Unternehmen (ASFINAG, ÖBB, ORF, Wiener Linien, Wien Energie).
  • „Beziehungspflege“ und „Anfüttern“ wird strafbar: Wer einem „Amtsträger“ einen ungebührlichen Vorteil anbietet, verspricht oder gewährt, um ihn in seiner Tätigkeit als Amtsträger zu beeinflussen, drohen bis zu fünf Jahren Gefängnis (§ 307b StGB). Was ein „ungebührlicher Vorteil“ ist, wird in § 305 Abs. 4 StGB äußerst eng definiert: Nicht verboten sind lediglich
    • orts- oder landesübliche Aufmerksamkeiten geringen Werts,
    • Vorteile, die im Rahmen von Veranstaltungen gewährt werden, an deren Teilnahme ein amtlich oder sachlich gerechtfertigtes Interesse besteht sowie
    • Vorteile für gemeinnützige Zwecke, auf deren Verwendung der Amtsträger keinen bestimmenden Einfluss ausübt.

Achtung: Diese Abgrenzungen sind äußerst unklar. Erst die Strafgerichte werden klären, welche Vorteile als „orts- oder landesüblich“ anzusehen sind und wann ein „amtlich oder sachlich gerechtfertigtes Interesse“ an der Teilnahme eines Amtsträgers an einer Veranstaltung besteht. Jede Zuwendung mit einem Wert von EUR 100,– ist daher sorgfältig zu prüfen. Die einzige mögliche Absicherung für Unternehmen ist es, intern noch strenger zu sein, als die gesetzlichen Bestimmungen es verlangen, also einen ausreichenden „Sicherheitsabstand“ vom Strafrecht zu halten.

Jetzt ist der Zeitpunkt, um interne Abläufe im eigenen Unternehmen kritisch zu überprüfen. Bisher übliche Vorgangsweisen sind ab Jahresbeginn 2013 möglicherweise strafbar. Da im Extremfall fünf Jahre Haft drohen, zahlt sich eine gründlich Überprüfung aus.

Mag. Michael Weiner, Schramm Öhler Rechtsanwälte

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Ein mittlerer Gebäudereiniger über die Alltags-Petitesse*

Ist Bestechung in der Reinigung Realität?

Es gibt mehrere Ebenen, die erste ist die Ausschreibungsebene. Bei den Ländern, z. B. der Gemeinde Wien oder in Niederösterreich, habe ich definitiv das Gefühl, dass die Ausschreibungen maßgeschneidert sind, so dass nur ein bis zwei Unternehmen die Voraussetzungen erfüllen, überhaupt anbieten zu können. Meistens wird das über Referenzen gespielt, die so eng sind, dass sie nur ein Unternehmen erfüllen kann, das bereits für den Auftraggeber tätig ist. Das Ziel ist, den Kreis klein zu halten, damit es in der einen oder anderen Form Kickbacks gibt. Einer sieht Cash, und das geht, denn wie im Bau gibt es immer Schwarzgeld. Nicht von ungefähr wurde die Auftraggeberhaftung vom Bau auf die Reinigung ausgedehnt.

Wie wird Schwarzgeld generiert?

Der Subunternehmer hat früher einfach die Umsatzsteuer kassiert, aber nicht abgeführt, und ist nach der Einforderung einfach in Konkurs gegangen. Detto mit den Sozialabgaben. Und da ist viel zusammengekommen! Mit der Auftraggeberhaftung ist das zwar schwieriger geworden … aber nur bei den Großaufträgen, etwa der Bauendreinigung, wo auch überprüft wird. Aber wenn hier im Büro (Verlag) eine Tschetschenin (um 4 €) oder eine Polin (um 10 €) reinigt – behalten Sie dann die 25 Prozent ein oder schauen auf die HFU-Liste? Natürlich nicht! Seit es die Auftraggeberhaftung gibt, hat mich noch kein einziger von über 100 Kunden auf die einzubehaltenden 25 Prozent angesprochen. Obwohl der Auftraggeber das Ausfallrisiko trägt.

Wo und wie wird bei niedrigen Stundensätzen verdient?

Sehr oft ist es so, dass zusätzlich zu den angebotenen Leistungen – etwa der Unterhaltsreinigung – Sonderreinigungen wie Grundreinigung oder Fensterreinigung gesondert abgerufen werden können. Und das weit mehr und öfter als notwendig, teilweise auch ohne Gegenleistung. Dieses „Zusatzgeschäft“ wird dann mit dem Abnehmer der Dienstleistung – nicht mit dem Einkäufer – geteilt. Also: Die Schule X wird zu Selbstkosten angeboten, verdient wird an den Extras in Absprache und unter Beteiligung des Schulwarts. Oder: Statt der vereinbarten 4 Reinigungskräfte à 10 Stunden kommen nur 3 à 8 Stunden in die besagte Schule. Und wenn sich jemand aufregt, dann wird wieder eine Grundreinigung gemacht.

Können diese Praxen abgestellt werden bzw. ist es überhaupt sinnvoll, sie abzustellen?

Zuerst einmal müssten alle von diesen Praxen Bescheid wissen, aber es bekommen nicht alle 300.000 Betriebe ReinigungAktuell, daher funktioniert das System weiter! Und mehr Kontrolle würde die großen und größeren Aufträge nur noch mehr zu den Top-Betrieben verlagern. Es gibt ganz tolle kleine Unternehmen, aber die können keinen juristischen Riesenordner ausfüllen und sind auch nicht ISO zertifiziert. Das ist das Dilemma: Will man die Unregelmäßigkeiten abstellen, führt das zu einer Konzentration, wo viele gute 60-Mann-Betriebe dann vermutlich aufgeben müssten.

*) Name der Redaktion bekannt

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